Wie aan het einde van de huur een winkel moet opleveren en daarbij schade toebrengt aan het casco, kan aansprakelijk zijn tegenover de verhuurder. Maar kan ook de projectontwikkelaar die het winkelcentrum voor eigen risico herontwikkelt die schade rechtstreeks op de vertrokken huurder verhalen? Over die vraag boog het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich in een tussenarrest van 16 januari 2024 (ECLI:NL:GHARL:2024:382). De zaak draait om de oude Albert Heijn-winkel in winkelcentrum De Gaard in Utrecht. Eigenaar Nevo Vastgoed en ontwikkelaar Top Vastgoed spreken Ahold Europe Real Estate & Construction aan voor vloerschade en vertraging bij de renovatie. Het hof wijst de vordering van Nevo bij voorbaat af en is voorlopig ook kritisch over de vordering van Top. Wel krijgt Top nog een kans om haar standpunt beter te onderbouwen, en het hof bereidt alvast een deskundigenonderzoek voor.

De uitspraak raakt een praktijk die bij herontwikkeling van winkelcentra veel voorkomt: de belegger draagt de uitvoering en het schaderisico over aan een risicodragende ontwikkelaar, terwijl de huurovereenkomsten bij de belegger blijven. Wie draait dan op voor schade die een vertrekkende huurder veroorzaakt?

De feiten: verhuizing binnen De Gaard

Nevo Vastgoed is eigenaar van winkelcentrum De Gaard in Utrecht. Ahold huurt daar sinds 1991 winkelruimte voor een Albert Heijn-supermarkt. In dat jaar legde Ahold een cementdekvloer met een tegelvloer aan; in 1994 en 2004 huurde zij ruimte bij. Top Vastgoed voerde als risicodragend projectontwikkelaar de herontwikkeling van het winkelcentrum uit, op basis van een turnkey-realisatieovereenkomst met Nevo. Op grond daarvan kwamen extra verbouwingskosten en vertragingsschade voor rekening van Top.

Nevo en Ahold maakten afspraken over de verhuizing van de supermarkt naar een nieuw te bouwen deel van het winkelcentrum. In de considerans van de nieuwe huurovereenkomst uit 2014 staat dat Top Vastgoed in opdracht van de eigenaar de herontwikkeling en uitbreiding zou realiseren, en dat er afspraken waren gemaakt tussen verhuurder, ontwikkelaar en huurder over de Albert Heijn in de nieuwe situatie. De nieuwe winkel werd op 25 januari 2019 aan Ahold opgeleverd. De oude winkelruimte moest Ahold op 1 maart 2019 aan Nevo teruggeven.

Nevo en Top eisten dat Ahold de cementdekvloer en de tegelvloer zou verwijderen. De bouwbegeleider van Ahold, Stamhuis Ontwerp Managementbureau, gaf haar onderaannemer Hein Heun opdracht daartoe. Op 1 maart 2019 stelde FiMek Estate, de bouwbegeleider van Top, vast dat er gaten in de vloer zaten op plekken waar de tegelvloer was weggehaald. Nevo en Top stelden Ahold aansprakelijk voor de schade: vervanging van de vloer en de vertraging die daardoor bij de renovatie ontstond. Nevo betaalde Top daarnaast € 100.000 als tegemoetkoming in de kosten van vervanging van de vloeren.

Procesverloop

De kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland wees de vorderingen af bij vonnis van 16 maart 2022. Daarbij speelde een rol dat de kantonrechter in een eerder vonnis van 8 februari 2022 ervan was uitgegaan dat de vloer al bij aanvang van de huur gebrekkig was, omdat in afwijking van het ontwerp een druklaag ontbrak. Daardoor zou de vloer minder sterk zijn geweest en niet bestand tegen het verwijderen van de dekvloer. Nevo en Top gingen in hoger beroep. Na een eerder arrest van 7 februari 2023 volgde op 31 mei 2023 een mondelinge behandeling bij het hof. In die fase brachten Nevo en Top nog rapporten van een eigen deskundige in, ruim twee jaar na de rapporten die Ahold had laten opstellen. Ahold vond dat in strijd met de goede procesorde. Het hof volgt Ahold daarin niet, al vindt het hof dat de rapporten erg laat zijn opgesteld en ingebracht: Ahold heeft er schriftelijk op kunnen reageren, en ook een partijdeskundige kan bijdragen aan de waarheidsvinding.

Partijen discussieerden over een hele reeks rapporten: twee memo’s van Adams Bouwadviesbureau uit 2019, drie notities van NewArmstrong uit 2021 en 2023, een brief van Buro Vloeradvies en twee rapporten van de deskundige van Nevo en Top uit 2023.

De standpunten

Top stelde dat zij haar schade rechtstreeks op Ahold kan verhalen, ook al heeft zij geen contract met Ahold. Zij beriep zich op het arrest Vleesmeesters/Alog van de Hoge Raad van 24 september 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO9069). Volgens Top was Ahold op de hoogte van de risicoverdeling tussen Nevo en Top, omdat Ahold eerder bij twee projecten met Top als ontwikkelaar te maken had gehad en omdat zo’n risicoverdeling volgens Nevo en Top gangbaar is. Door de vloer toch onzorgvuldig te verwijderen, zou Ahold onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van Top. Nevo en Top wezen ook op het oude arrest Staat/Degens uit 1946, waarin een opdrachtgever zich verantwoordelijk voelde voor schade van een hoofdaannemer na wanprestatie van een door hem aanbevolen onderaannemer.

Ahold betwistte dat zij wist dat Top het schaderisico van Nevo had overgenomen. Bovendien stelde Ahold dat het onmogelijk was de cementdek- en tegelvloer te verwijderen zonder betekenende schade aan de onderliggende vloer, omdat op een deel van de vloer een druklaag ontbrak. Daarnaast verweet Ahold Nevo en Top dat zij te lang hadden gewacht met het geven van opdracht tot vervanging, waardoor de schade onnodig was opgelopen.

Het juridische kader

Een huurder moet het gehuurde bij het einde van de huur opleveren in de staat waarin hij het heeft ontvangen; dat is de kern van artikel 7:224 BW, dat in huurcontracten vaak nader is uitgewerkt. Voor fouten van hulppersonen die hij bij de nakoming inschakelt, is de huurder tegenover de verhuurder aansprakelijk alsof het eigen fouten zijn (artikel 6:76 BW).

Tegenover een derde zonder contract ligt dat anders. Daar geldt de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Het Vleesmeesters/Alog-arrest bepaalt dat een contractspartij niet onder alle omstandigheden vrij is de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract hebben. Zijn de belangen van een derde zo nauw bij de uitvoering betrokken dat hij schade kan lijden als een contractant tekortschiet, dan kan de zorgvuldigheidsnorm meebrengen dat de contractant die belangen ontziet. De rechter weegt daarbij onder meer de hoedanigheid van partijen, de aard en strekking van de overeenkomst, de kenbaarheid van de betrokkenheid van de derde, of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen werden ontzien, hoe bezwaarlijk het was om rekening te houden met die belangen, de aard en omvang van het dreigende nadeel en of de derde zich had kunnen indekken.

Daarnaast speelt artikel 6:171 BW, dat een risicoaansprakelijkheid legt bij degene in wiens opdracht een niet-ondergeschikte werkzaamheden verricht ter uitoefening van zijn bedrijf, voor fouten van die niet-ondergeschikte tegenover derden.

De overwegingen van het hof

Geen risicoaansprakelijkheid voor de sloper

Het hof maakt een scherp onderscheid tussen de verhouding met de verhuurder en die met de ontwikkelaar. Tegenover Nevo zou Ahold, als de aannemer Stamhuis of de sloper Hein Heun onvoldoende onderzoek had gedaan of de vloer onzorgvuldig had verwijderd, op grond van artikel 6:76 BW net zo aansprakelijk zijn als voor eigen gedragingen. Maar Top is geen contractspartij. Om bij Top op grond van Vleesmeesters/Alog aansprakelijk te zijn, moet Ahold zelf onzorgvuldig hebben gehandeld. Anders dan Nevo en Top hadden betoogd, is Ahold niet risicoaansprakelijk op grond van artikel 6:171 BW voor fouten van haar aannemer of diens onderaannemer: volgens het hof waren die niet werkzaam in de uitoefening van het bedrijf van Ahold, zodat de risicoaansprakelijkheid van dat artikel niet aan de orde is.

Uit de stellingen van Nevo en Top komt volgens het hof onvoldoende naar voren welke gedragingen van Ahold zelf onzorgvuldig waren tegenover Top. Het hof komt daarom voorlopig tot het oordeel dat de stelplicht niet is waargemaakt. Omdat dit punt niet door Ahold was aangevoerd en ook niet ter zitting was besproken, noemt het hof dit oordeel uitdrukkelijk voorlopig. Nevo en Top mogen er bij akte op reageren, Ahold daarna bij antwoordakte. Dat is een nette toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor: de rechter baseert zich niet op een argument waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten.

Coulancebetaling is geen schade

Kort is het hof over de vordering van Nevo zelf. De turnkey-overeenkomst legde het schaderisico bij Top. Nevo betaalde Top toch € 100.000 als tegemoetkoming, en merkte zelf op dat die betaling was gedaan ondanks de duidelijke risicoverdeling in de turnkey-overeenkomst, en dat het om een coulancebetaling ging. Een betaling waartoe Nevo niet verplicht was, is volgens het hof geen schade van Nevo. De vordering van Nevo tegen Ahold zal bij eindarrest worden afgewezen.

Vloer was niet gebrekkig opgeleverd

Een belangrijke correctie op het vonnis van de kantonrechter betreft de staat van de vloer. In hoger beroep bleek dat de kanaalplaatvloer in het deel dat in de procedure vak A heet wel een druklaag had. Voor de vakken B en C ontbrak die, maar de deskundige van Ahold verbond daaraan niet de conclusie dat de draagkracht onder de norm van 4 kN/m² uit het Bouwbesluit lag. Over vak D, een balkenbroodjesvloer, waren partijen het eens dat die bij oplevering in 1991 geen gebreken had. Het oordeel van de kantonrechter dat de schade het gevolg was van een constructiefout van de vloeren, is daarmee onjuist. De grieven zijn in zoverre gegrond.

Deskundigenonderzoek in het vooruitzicht

Mocht na de aktewisseling blijken dat Ahold onvoldoende zorg heeft gehad voor de belangen van Top, dan wil het hof een deskundige benoemen. Die kan de vloeren niet meer zelf onderzoeken, omdat Nevo en Top de vloeren in 2019 hebben vervangen door een verdiept aangelegde balkenbroodjesvloer op stalen consoles, en moet zich baseren op de schriftelijke stukken. Het hof formuleert al concept-vragen: is vooronderzoek naar de vloeropbouw gebruikelijk wanneer een huurder op instructie van de verhuurder dekvloeren moet verwijderen? Is de verwijdering per vloerdeel vakkundig gebeurd? Kon van Ahold worden verwacht dat zij bij de aanleg in 1991 al maatregelen trof om latere verwijdering te vergemakkelijken? Wat kostte herstel of vervanging naar prijspeil 2019, is er na herstel nog blijvende schade, en moet een correctie nieuw voor oud worden toegepast? Vak E, een massief betonnen vloer, valt buiten het onderzoek omdat die niet is vervangen en daarvoor geen kosten worden gevorderd.

Opvallend is ook het bevel op grond van artikel 22 Rv. Uit een factuur bleek dat ingenieursbureau IMd Raadgevende Ingenieurs, de hoofdconstructeur van het project, vóór 31 maart 2019 ruim 38 uur aan constructieve advieswerkzaamheden voor Top had besteed. Nevo en Top stelden dat er alleen een e-mail uit mei 2020 was. Het hof vindt dat niet te rijmen met de gefactureerde uren in maart 2019 en beveelt Nevo en Top de schriftelijke advisering van IMd over de vloeren in het geding te brengen. Het verwijt van Ahold over te laat ingrijpen bij de vervanging bewaart het hof voor een volgend arrest.

Betekenis voor de markt

Voor beleggers en ontwikkelaars die winkelcentra herontwikkelen laat dit arrest zien hoe kwetsbaar een contractuele risicoverdeling kan zijn als de schade wordt veroorzaakt door een partij buiten die driehoek. De verhuurder heeft een sterke contractuele positie tegenover de huurder: die is aansprakelijk voor zijn hulppersonen. Maar als de verhuurder het risico volledig heeft doorgeschoven naar een ontwikkelaar, lijdt de verhuurder zelf geen schade meer. En de ontwikkelaar moet de lastige route van de onrechtmatige daad bewandelen, waarbij hij concreet moet maken wat de huurder zelf verkeerd deed. Een coulancebetaling van de belegger aan de ontwikkelaar verandert daar niets aan: wat je niet hoeft te betalen, kun je niet als schade terugvorderen.

Voor huurders, zeker grote retailers die regelmatig verhuizen binnen winkelcentra, bevestigt het arrest dat zij niet zonder meer aansprakelijk zijn tegenover iedere partij die betrokken is bij een herontwikkeling. Wel blijft hun aansprakelijkheid tegenover de verhuurder voor sloop- en opleveringswerk van ingeschakelde aannemers volledig overeind. Het kan dus voor een huurder van belang zijn om de verwijdering van vloeren en inbouw goed voor te bereiden, met vooronderzoek naar de constructie, en dat te documenteren. Het hof wil van de deskundige juist weten of zulk vooronderzoek gebruikelijk is.

Het arrest is een tussenarrest. Nevo en Top mogen op de rol van 13 februari 2024 bij akte reageren, waarna Ahold mag antwoorden. Of het tot een deskundigenonderzoek komt, hangt af van de vraag of Top alsnog kan onderbouwen wat Ahold zelf onzorgvuldig deed.

Praktische tips

• Regel de schaderoute in de contracten. Wordt het risico van een herontwikkeling bij een ontwikkelaar gelegd, overweeg dan een cessie van vorderingen van de verhuurder op huurders aan de ontwikkelaar, of een derdenbeding in de huurovereenkomst. Dan hoeft de ontwikkelaar niet via de onrechtmatige daad te procederen.
• Doe geen onverplichte betalingen zonder te bedenken wat dat juridisch betekent. Een betaling uit coulance is geen verhaalbare schade.
• Leg opleveringseisen concreet vast. Spreek af welke vloerlagen, installaties en inbouw moeten worden verwijderd en hoe, en laat vooraf onderzoek doen naar de constructie. Dat voorkomt discussie over de vraag of schade vermijdbaar was.
• Leg de staat van de vloer vast vóór sloop en vóór vervanging. In deze zaak kan de deskundige alleen nog op papier oordelen, omdat de vloeren zijn vervangen. Laat bij schade eerst een onafhankelijke opname maken.
• Breng deskundigenrapporten tijdig in. Het hof liet de late rapporten nog toe, maar vond ze erg laat. Met een tijdig rapport voorkom je discussie over de goede procesorde.
• Bewaar adviezen van constructeurs. De rechter kan op grond van artikel 22 Rv bevelen dat stukken worden overgelegd; ontbrekende stukken kunnen zwaar wegen bij de bewijswaardering.

Bron: Rechtspraak.nl – ECLI:NL:GHARL:2024:382

Extra bronnen: HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters/Alog)