Een gemeente kan een erfpachter die een hotel jarenlang niet afbouwt geen ‘superboete’ van tien keer de jaarlijkse canon opleggen op basis van haar algemene erfpachtvoorwaarden. Dat oordeelde de Rechtbank Noord-Holland op 10 april 2024 (ECLI:NL:RBNHO:2024:3620) in een zaak van de gemeente Haarlemmermeer tegen CCWH Holding B.V., erfpachter van een hotelkavel aan de Zuidrand in Hoofddorp. De rechtbank schrapte de superboete van € 1.226.760, maar veroordeelde CCWH wel tot betaling van ruim € 1,43 miljoen aan achterstallige canon en dagboetes. Daarnaast mag de gemeente de erfpacht opzeggen, mits zij de waarde van het erfpachtrecht aan de erfpachter vergoedt.

Een hotelkavel uit 2014 en twee keer uitstel

Bij akte van 4 december 2014 gaf de gemeente Haarlemmermeer een perceel bouwgrond aan de Zuidrand in Hoofddorp in voortdurende erfpacht uit aan CCWH, een besloten vennootschap uit Rotterdam. Het perceel van 8.530 vierkante meter was bestemd voor de bouw en exploitatie van een hotel en casino. Op de erfpacht waren de Algemene bepalingen voor voortdurende erfpacht gemeente Haarlemmermeer 2011 van toepassing, hoofdstukken 1 en 3.

In de akte kreeg CCWH 24 maanden om het perceel te bebouwen. Dat lukte niet. Op verzoek van de erfpachter sloten partijen in mei 2017 een eerste allonge, waarin de bouwtermijn werd verlengd tot 31 december 2018. Daarin spraken zij ook af dat de grond bij overschrijding om niet – zonder vergoeding – aan de gemeente zou worden teruggeleverd als de gemeente haar terugkooprecht zou inroepen. CCWH stortte een waarborgsom van € 100.000.

Begin 2019 volgde een tweede allonge. Daarin is vastgelegd dat de bebouwing, inclusief inrichting binnen en buiten en ingebruikname van het hele gebouw als hotel, uiterlijk 31 juli 2019 moest zijn gerealiseerd. Bij overschrijding zou CCWH voor elke dag een boete verbeuren, gelijk aan de wettelijke handelsrente berekend over de initiële grondwaarde van het perceel (€ 315 per vierkante meter maal 8.530 vierkante meter).

Wat er daarna gebeurde

Bij een inspectie op 1 augustus 2019 stelde de gemeente vast dat het hotel niet af en niet gebruiksklaar was. Zij maakte direct aanspraak op de dagboetes. Volgende inspecties lieten zien dat de bouw langzaam vorderde. In juni 2021 gaf de gemeente een laatste termijn tot 1 oktober 2021 en kondigde zij aan bij overschrijding de boete van tien keer de canon op te leggen die artikel 1.29 van de algemene bepalingen mogelijk maakt.

Bij een overleg in september 2021 ontdekte de gemeente twee dingen. Op het erfpachtrecht rustten twee hypotheekrechten, terwijl de gemeente slechts voor één toestemming had gegeven. En het afgebouwde deel van het hotel werd als woonruimte verhuurd aan arbeidsmigranten, wat volgens de gemeente in strijd was met de erfpachtbestemming en het bestemmingsplan.

In oktober 2021 legde de gemeente de superboete op, met de toezegging die kwijt te schelden als CCWH vóór 1 december 2021 aan een reeks voorwaarden zou voldoen, waaronder afbouw, ingebruikname en betaling van achterstanden. CCWH betwistte de boetes: volgens haar had de gemeente in 2013 de verwachting gewekt dat het omliggende gebied tegelijk zou worden ontwikkeld, en doordat dat uitbleef kon zij geen financiering rond krijgen. Overleg in 2022 leverde geen regeling op. Begin 2023 zagen gemeentelijke inspecteurs weinig tot geen voortgang, waarna de gemeente naar de rechter stapte. Ten tijde van de mondelinge behandeling in januari 2024 was het hotel nog steeds niet volledig afgebouwd en in gebruik.

De vorderingen van de gemeente

De gemeente vorderde na vermeerdering van eis onder meer:

• betaling van € 2.658.222,16 aan achterstallige canon, dagboetes en de superboete, met wettelijke rente;
• primair medewerking aan overdracht van het erfpachtrecht aan de gemeente om niet, subsidiair een verklaring voor recht dat zij de erfpacht mag opzeggen;
• inzage in de financiële gegevens over de hypotheekschulden op het erfpachtrecht (artikel 843a Rv);
• doorhaling van het tweede hypotheekrecht in het Kadaster;
• een proceskostenveroordeling inclusief beslagkosten.

Algemene verweren van CCWH verworpen

CCWH voerde eerst aan dat hoofdstuk 3 van de algemene bepalingen niet voor haar gold, omdat dat hoofdstuk spreekt over bedrijventerreinen, kantorencomplexen en maatschappelijke voorzieningen met winstoogmerk, terwijl het bestemmingsplan het perceel aanwijst als ‘Horeca-Hotel’. De rechtbank volgde dat niet: horeca en hotel vallen onder die categorieën, en partijen hadden de hoofdstukken 1 en 3 bovendien uitdrukkelijk van toepassing verklaard.

Ook het beroep op het publiekrechtelijke evenredigheidsbeginsel faalde. CCWH stelde dat de gemeente haar ten onrechte steeds uitstel had gegeven in plaats van publiekrechtelijk in te grijpen, en in de tweede allonge eenzijdig zware voorwaarden had bedongen. De rechtbank oordeelde dat CCWH een professionele partij is die haar eigen belangen kan behartigen. CCWH had zelf om uitstel gevraagd en had steeds verklaard aan haar verplichtingen te kunnen voldoen; zij was vrijwillig akkoord gegaan met de voorwaarden van de tweede allonge.

Dat het casco medio 2019 klaar was, was evenmin genoeg. De tweede allonge eiste afbouw, inrichting en ingebruikname van het hele gebouw als hotel vóór eind juli 2019. Daaraan had CCWH niet voldaan.

De superboete: onredelijk bezwarend

Het meest principiële onderdeel van het vonnis betreft het boetebeding in artikel 1.29 van de algemene bepalingen. Dat artikel geeft burgemeester en wethouders de bevoegdheid een boete op te leggen van ten hoogste tien keer de canon voor het niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomen van enige verplichting, plus een extra dagboete van maximaal 3 procent van de canon zolang de tekortkoming voortduurt. In dit geval kwam tien keer de canon neer op € 1.226.760.

CCWH beriep zich op vernietiging van dat beding wegens onredelijke bezwarendheid (artikel 6:233 onder a BW). Omdat niet was gesteld of gebleken dat CCWH een grote onderneming is in de zin van artikel 6:235 lid 1 BW, kon zij zich op die bescherming beroepen.

De rechtbank toetste het beding naar het moment waarop het tot stand kwam, de sluiting van de erfpachtakte in 2014. Hoe de gemeente het beding in de praktijk toepast, doet daarbij niet ter zake; wel weegt mee dat een gemeente geacht wordt de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Doorslaggevend was voor de rechtbank dat:

• de superboete op iedere tekortkoming kan worden gezet, toerekenbaar of niet;
• de hoogte in zoverre niet is gemaximeerd en is overgelaten aan het college;
• de hoogte niet is gekoppeld aan de aard en ernst van de tekortkoming, zodat de boete bij een kleine of niet-toerekenbare tekortkoming onevenredig kan oplopen;
• de potentiële boete, vooral door de superboete, niet in redelijke verhouding staat tot de schadevergoeding waarop de gemeente zonder het beding recht zou hebben.

Het beding is daarom onredelijk bezwarend en vernietigd. Dat de gemeente aan de beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden, maakt dat niet anders. CCWH hoeft de superboete niet te betalen.

Dagboetes uit de allonge blijven staan

De dagboete uit de tweede allonge is een ander verhaal. Die is apart en uitdrukkelijk ‘in aanvulling op’ de akte en de eerste allonge afgesproken, en staat dus los van het vernietigde algemene boetebeding. CCWH voerde aan dat het onredelijk was de boetes te innen, onder verwijzing naar de coronaperiode, financieringsproblemen en het feit dat zij als enige erfpachter aan de Zuidrand tot ontwikkeling was overgegaan.

De rechtbank wees die argumenten af. De gemeente had zich coulant opgesteld en de oorspronkelijke termijn, die in 2016 afliep, meermaals verlengd. Pas na 31 juli 2019 werden dagboetes gevorderd, ruim voordat de coronapandemie uitbrak. Financiering en de ontwikkeling van het omliggende gebied vallen in de risicosfeer van de erfpachter.

Canon: betalingsonmacht is ondernemersrisico

Over de canon was weinig discussie. CCWH erkende € 452.276,06 aan canon over 2020 tot en met 2022 schuldig te zijn. Een betaling van € 10.000 in april 2022 wilde zij als deelbetaling op de canon zien, maar de rechtbank rekende die volgens artikel 1.6.7 van de algemene bepalingen (in lijn met artikel 6:44 BW) eerst toe aan de verschuldigde boetes.

CCWH betoogde dat zij tijdelijk niet hoefde te betalen totdat het hotel inkomsten zou opleveren. De rechtbank oordeelde dat betalingsonmacht tot het ondernemersrisico behoort en niet op de gemeente kan worden afgewenteld. Zij woog daarbij mee dat CCWH meerdere betalingstoezeggingen niet was nagekomen, zonder toestemming kamers in gebruik had gegeven voor langdurige bewoning, zonder toestemming een tweede hypotheek had gevestigd en € 321.000 aan gemeentelijke belastingen onbetaald had gelaten.

Het gevorderde bedrag minus de superboete, € 1.431.462,16, werd toegewezen met wettelijke rente.

Teruglevering om niet strijdt met dwingend erfpachtrecht

Ook de primaire vordering tot overdracht van het erfpachtrecht zonder vergoeding strandde. De rechtbank oordeelde dat het terugleveringsbeding uit de eerste allonge in strijd is met artikel 5:87 lid 2 BW. Die bepaling verplicht de eigenaar die de erfpacht opzegt wegens wanbetaling of ernstig tekortschieten, de waarde van het erfpachtrecht aan de erfpachter te vergoeden, na aftrek van wat hij nog van de erfpachter te vorderen heeft. Hoewel de gemeente formeel een terugkooprecht uitoefende en niet opzegde, was het rechtsgevolg hetzelfde: de erfpachter zou zijn recht verliezen zonder vergoeding. CCWH kon het beding daarom vernietigen.

De gemeente betoogde dat de eerste allonge een vaststellingsovereenkomst was, die ook in strijd met dwingend recht geldig kan zijn (artikel 7:902 BW). De rechtbank wees dat af: de allonge beëindigde geen geschil maar bevatte nadere afspraken naar aanleiding van het uitstelverzoek van de erfpachter. Dat CCWH ernstig en structureel tekortschoot, maakte haar beroep op artikel 5:87 BW volgens de rechtbank niet onaanvaardbaar; de bepaling is juist voor zo’n situatie geschreven. Ook het commerciële karakter van CCWH was onvoldoende om haar die bescherming te ontzeggen, temeer omdat het erfpachtrecht inclusief opstal een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt. Ter zitting noemde de gemeente een schatting van € 5 tot 10 miljoen en CCWH meer dan € 20 miljoen, althans € 17 miljoen.

Opzegging wel toegestaan – maar tegen vergoeding

De subsidiaire vordering slaagde wel. Vast stond dat CCWH de canon van 4 december 2021 tot en met 3 december 2023 volledig onbetaald had gelaten, waarmee de grond voor opzegging uit artikel 1.27 van de algemene bepalingen – verzuim in de canonbetaling over twee achtereenvolgende jaren – aanwezig was. Het college had volgens een nota van 9 januari 2024 besloten tot opzegging na een aankondigingstermijn van twee maanden; de aankondiging stond op 15 januari 2024 in het Gemeenteblad.

CCWH stelde dat de eisvermeerdering haar contractuele termijn van twee maanden voor verweer zou verkorten. De rechtbank oordeelde dat die termijn geen bezwaartermijn is, maar een wachttermijn waarin de erfpachter de opzegging kan afwenden door alsnog te betalen.

De rechtbank verklaarde voor recht dat de gemeente de erfpacht mag opzeggen en dat de opzegging rechtsgeldig is als voldaan is aan artikel 1.27 van de algemene bepalingen en aan de artikelen 5:87 en 5:88 lid 1 BW. Daarmee maakte de rechtbank expliciet dat de gemeente na opzegging de waarde van het erfpachtrecht aan CCWH moet vergoeden.

Hypotheken: inzage en doorhaling

Omdat de gemeente bij een terugkeer van het erfpachtrecht te maken krijgt met de daarop rustende hypotheken, heeft zij volgens de rechtbank belang bij inzage in de hoogte van de hypotheekschulden, de periodieke verplichtingen en de rente. CCWH moet die gegevens binnen veertien dagen verstrekken.

Het tweede hypotheekrecht was zonder toestemming van de gemeente gevestigd. Partijen waren het erover eens dat het daardoor niet rechtsgeldig was. CCWH meende dat de gemeente dan geen belang had bij doorhaling, maar de rechtbank zag dat anders: doorhaling is weliswaar een administratieve handeling, maar de vermelding in het Kadaster van de feiten die eraan ten grondslag liggen heeft betekenis. CCWH moet de inschrijving binnen veertien dagen laten doorhalen; anders treedt het vonnis op grond van artikel 3:300 BW in de plaats van haar medewerking.

CCWH betaalt verder de proceskosten van € 19.721,92 en € 79,30 aan beslagkosten. De overige beslagkosten wees de rechtbank af omdat de gemeente maar één beslagstuk had overgelegd.

Betekenis voor gemeenten, ontwikkelaars en financiers

Het vonnis is relevant voor de vele gemeenten die grond in erfpacht uitgeven met bouw- en exploitatieplichten, en voor ontwikkelaars en financiers die op zulke rechten actief zijn:

• Zware boetebedingen in algemene voorwaarden zijn kwetsbaar. Een boete die op elke tekortkoming kan worden gezet, ongeacht toerekenbaarheid en ernst, en die ver uitstijgt boven de werkelijke schade, kan als onredelijk bezwarend worden vernietigd – ook bij een professionele erfpachter die geen grote onderneming is in de zin van artikel 6:235 BW.
• Maatwerkafspraken houden beter stand. Een specifiek uitonderhandelde dagboete in een allonge bleef overeind. Gemeenten die sanctionering willen, doen er goed aan de boete te koppelen aan concrete verplichtingen en te begrenzen.
• Artikel 5:87 BW is niet te omzeilen. Een terugleveringsbeding om niet heeft hetzelfde effect als opzegging zonder vergoeding en is daarom vernietigbaar. Opzegging wegens wanbetaling blijft mogelijk, maar de eigenaar moet de waarde van het recht vergoeden, na verrekening van zijn vorderingen.
• Financiers letten op toestemming. Een hypotheek op een erfpachtrecht zonder de vereiste toestemming van de grondeigenaar is niet rechtsgeldig gevestigd en kan worden doorgehaald.
• Betalingsonmacht ligt bij de ondernemer. Financieringsproblemen of uitblijvende gebiedsontwikkeling rechtvaardigen geen opschorting van de canon.

Wat volgt

Het vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker, mr. J.J. Dijk en mr. R.L. Bakels en is voor de betalingsveroordelingen, de inzage, de doorhaling en de kosten uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De gemeente had in het Gemeenteblad bepaald dat de opzegging uiterlijk 1 april 2024 moest plaatsvinden. Na een opzegging zal de waarde van het erfpachtrecht moeten worden vastgesteld en verrekend met wat CCWH aan de gemeente verschuldigd is. Over die waarde lopen de schattingen van partijen ver uiteen. Tegen het vonnis staat hoger beroep open bij het Gerechtshof Amsterdam.

Bron: Rechtbank Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2024:3620 (uitspraken.rechtspraak.nl)

Advocaatgegevens: NOvA Advocatenzoeker