Ahold Europe Real Estate & Construction hoeft de schade aan de vloeren van de oude Albert Heijn in winkelcentrum De Gaard in Utrecht niet te vergoeden. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dat beslist in een eindarrest van 16 juli 2024 (ECLI:NL:GHARL:2024:4719). Eigenaar Nevo Vastgoed en de risicodragende ontwikkelaar Top Vastgoed hadden Ahold aangesproken voor de kosten van vervanging van de vloeren en voor vertraging bij de renovatie van het winkelcentrum. Het hof oordeelt dat Ahold zelf niet onzorgvuldig heeft gehandeld: zij mocht erop vertrouwen dat haar vaste aannemer en diens onderaannemer het sloopwerk net zo goed zouden doen als bij eerdere winkelrenovaties. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter en veroordeelt Nevo en Top in de proceskosten van het hoger beroep. Het deskundigenonderzoek dat het hof in het tussenarrest al had voorbereid, gaat niet door.

Het eindarrest is het slot van een zaak waarover Vastgoedkoerier eerder schreef: Hof: ontwikkelaar De Gaard moet concreet maken wat Ahold zelf fout deed bij oplevering oude Albert Heijn. In dat tussenarrest van 16 januari 2024 (ECLI:NL:GHARL:2024:382) had het hof de vordering van Nevo al afgewezen en Top gevraagd uit te leggen wat Ahold zelf, los van haar aannemers, verkeerd had gedaan. Top heeft die kans benut, maar haar uitleg overtuigt het hof niet.

De zaak in het kort

Nevo Vastgoed is eigenaar van winkelcentrum De Gaard in Utrecht. Ahold huurde daar sinds 1991 winkelruimte voor een Albert Heijn-supermarkt en legde in dat jaar een cementdekvloer met een tegelvloer aan. Bij de herontwikkeling van het winkelcentrum verhuisde de supermarkt naar een nieuw gebouwd deel. Top Vastgoed voerde de herontwikkeling uit als risicodragend projectontwikkelaar, op basis van een turnkey-overeenkomst met Nevo. Op grond daarvan kwamen extra verbouwingskosten en vertragingsschade voor rekening van Top. De nieuwe winkel werd op 25 januari 2019 aan Ahold opgeleverd; de oude ruimte moest Ahold op 1 maart 2019 teruggeven.

Nevo en Top eisten dat Ahold de cementdekvloer en de tegelvloer zou verwijderen. Ahold schakelde daarvoor haar aannemer Stamhuis in, die het sloopwerk liet uitvoeren door onderaannemer Hein Heun. Volgens Nevo en Top werden de dekvloeren zo onzorgvuldig verwijderd dat de betonnen vloeren eronder moesten worden vervangen. Ahold betwistte dat. Nevo betaalde Top daarnaast € 100.000 uit coulance, als tegemoetkoming in de schade van Top.

De kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland wees de vorderingen af bij vonnis van 16 maart 2022. De kantonrechter ging er daarbij van uit dat de schade het gevolg was van een constructiefout in de vloeren. Nevo en Top gingen in hoger beroep.

Wat het hof in het tussenarrest al had beslist

In het tussenarrest legde het hof een aantal belangrijke punten vast. Ten eerste: Nevo heeft zelf geen schade. Het schaderisico lag op grond van de turnkey-overeenkomst bij Top, en de betaling van € 100.000 aan Top was onverplicht. Een betaling waartoe je niet verplicht bent, is geen schade die je op een ander kunt verhalen. De vordering van Nevo zou daarom worden afgewezen.

Ten tweede maakte het hof een onderscheid tussen de positie van de verhuurder en die van de ontwikkelaar. Tegenover verhuurder Nevo was Ahold verplicht de winkelruimte na afloop van de huur terug te geven zoals zij die ooit had gekregen. Als haar aannemer Stamhuis of de sloper Hein Heun onvoldoende onderzoek naar de vloer had gedaan of de vloer onzorgvuldig had verwijderd, zou Ahold daarvoor tegenover Nevo aansprakelijk zijn alsof het om haar eigen gedrag ging. Dat volgt uit artikel 6:76 BW, dat een schuldenaar aansprakelijk maakt voor de hulppersonen die hij bij de nakoming van een verbintenis inschakelt.

Top had echter geen contract met Ahold. Top moest daarom de route van de onrechtmatige daad volgen, op basis van het arrest Vleesmeesters/Alog van de Hoge Raad (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069). Voor die route is volgens het hof onder meer vereist dat Ahold zelf onzorgvuldig heeft gehandeld. Ahold is niet risicoaansprakelijk voor fouten van haar aannemer of de onderaannemer, omdat die niet werkzaam waren in de uitoefening van het bedrijf van Ahold (artikel 6:171 BW). Het hof vond voorlopig dat Nevo en Top niet genoeg hadden gesteld over wat Ahold zelf onzorgvuldig had gedaan. Omdat dit punt niet eerder in de procedure was besproken, mochten zij daarop bij akte reageren, en Ahold daarna bij antwoordakte.

Ten derde corrigeerde het hof op één punt de kantonrechter, in het voordeel van Nevo en Top. Het oordeel dat de schade het gevolg was van een constructiefout in de vloeren, vond het hof onjuist; de grieven van Nevo en Top waren in zoverre gegrond. Of Ahold de vloeren correct had opgeleverd, wilde het hof laten onderzoeken door een deskundige.

Ten vierde bereidde het hof dat deskundigenonderzoek alvast voor, voor het geval Ahold tegenover Top wél aansprakelijk zou blijken. Het formuleerde concept-vragen en vroeg partijen om commentaar. Ook beval het hof Nevo en Top de schriftelijke advisering of beoordeling van ingenieursbureau IMd over de vloeren in vier vloervakken in het geding te brengen.

De aktewisseling na het tussenarrest

Na het tussenarrest namen Nevo en Top een akte en Ahold een antwoordakte, beide met producties. Daarna vroegen partijen het hof opnieuw arrest te wijzen.

Over het bevel om de stukken van IMd over te leggen verklaarden Nevo en Top dat er geen schriftelijke advisering van IMd is geweest. Ook over de concept-vragen aan de deskundige gaven beide partijen hun standpunt. Omdat het hof uiteindelijk vaststelt dat Ahold niet aansprakelijk is, komt het niet meer toe aan het deskundigenbericht.

Wat Nevo en Top aanvoerden

In hun akte gaven Nevo en Top een uitgebreide toelichting op de rol van Ahold. Volgens hen verliep het overleg over de renovatie van het winkelcentrum tussen Ahold en Top; Nevo stond daarbuiten. In de praktijk voerde Top de regie. Top en haar bouwbegeleider FiMek overlegden regelmatig met Stamhuis, maar Ahold bleef volgens Nevo en Top nauw betrokken bij de communicatie en instrueerde Stamhuis nauwgezet. Ahold was volgens hen dan ook volledig op de hoogte, ook van de afspraak dat eventuele schade uiteindelijk voor rekening van Top kwam. Zij had dus kunnen weten dat schade Top zou raken en had daar in haar handelen rekening mee moeten houden.

De onzorgvuldigheid van Ahold zat volgens Nevo en Top erin dat zij Stamhuis en Hein Heun geen goede aanwijzingen had gegeven, geen eisen aan de uitvoering van het werk had gesteld en onvoldoende had gecontroleerd. Die plicht gold volgens hen ook tegenover Top. Zij wezen erop dat het sloopwerk zeer onzorgvuldig was uitgevoerd, zonder sloopmelding, sloopveiligheidsplan of risico-inventarisatie, en dat de ingezette mensen en materialen niet op hun geschiktheid waren gecontroleerd. De vloer zou daardoor willens en wetens ernstig zijn beschadigd.

Nevo en Top benadrukten verder dat Ahold Europe Real Estate & Construction geen supermarktonderneming is, maar een vastgoedvennootschap die professioneel thuis is in huren, verbouwen, opleveren en bouwen. Het werk had zij zelf kunnen uitvoeren als onderdeel van haar normale bedrijfsvoering, maar besteedde het uit aan haar vaste aannemer en onderaannemer. Voor buitenstaanders zou in de praktijk nauwelijks te zien zijn waar Ahold ophield en de aannemers begonnen. Ten slotte stelden Nevo en Top dat zij tegenover Ahold dezelfde positie innamen, omdat Top het schaderisico had overgenomen. Zij zouden gezamenlijk een vorderingsrecht hebben (artikel 6:15 BW), of de vordering zou vallen in een gemeenschap of maatschap.

Wat Ahold daartegenover stelde

Ahold betwistte deze stellingen in haar antwoordakte. Zij bleef erbij dat zij schade aan de vloer niet had kunnen voorzien en dat zij niet wist dat vertraging of beschadiging van het gehuurde bij Top tot schade zou leiden. Al eerder in de procedure had Ahold naar voren gebracht dat zij bij winkelrenovaties heel vaak met Stamhuis als hoofdaannemer en Hein Heun als sloper werkte, en dat dit steeds goed was gegaan. Ook had zij verklaard dat het slopen van de winkelinrichting vooraf was gemeld. Bij antwoordakte legde Ahold die sloopmelding over, samen met een sloopplan en een veiligheids- en gezondheidsplan.

Het oordeel van het hof

Wist Ahold dat Top de schade zou lijden?

Het hof bekijkt eerst de stelling dat Ahold wist dat Top het schaderisico droeg. Uit de e-mails die Nevo en Top hebben overgelegd en uit hun toelichting blijkt volgens het hof wel dat Ahold nauw betrokken was bij de renovatie en dat zij wist dat Top daarin een belangrijke rol speelde. Dat Ahold ook wist dat uitloop van de planning of schade aan het pand voor rekening van Top kwam, volgt daar volgens het hof echter niet uit. Dat blijkt volgens het hof ook niet uit een brief van FiMek aan de huurders van 6 oktober 2017, waarin dit punt volgens Nevo en Top aan de orde zou zijn gekomen.

Nevo en Top boden aan dit te bewijzen met getuigen. Het hof gaat daar niet op in, omdat het er niet toe doet. Zelfs als Ahold had geweten dat niet Nevo maar Top het risico liep, staat nog niet vast dat Ahold onzorgvuldig heeft gehandeld. Het hof laat de vraag naar de wetenschap van Ahold dus in het midden.

Ahold mocht vertrouwen op haar vaste aannemers

De kern van het arrest zit in de beoordeling van het verwijt dat Ahold te weinig toezicht hield en te weinig instructies gaf. Volgens het hof hebben Nevo en Top die stelling onvoldoende uitgewerkt tegenover het verweer van Ahold. Ahold had aangevoerd dat zij Stamhuis en Hein Heun al heel vaak had ingeschakeld bij winkelrenovaties en goede ervaringen met hen had. Nevo en Top maakten niet concreet welk toezicht Ahold had moeten houden en welke instructies zij had moeten geven om de schade te voorkomen.

Het hof oordeelt dat Ahold erop mocht vertrouwen dat Stamhuis en Hein Heun hun werk op dezelfde manier zouden doen als al die eerdere keren. Ahold mocht het daarom aan de professionaliteit van die bedrijven overlaten om het sloopwerk volgens de geldende normen uit te voeren. Daarbij weegt mee dat Ahold zelf geen aannemingsbedrijf is. Zij is dus niet bekend, en hoeft ook niet bekend te zijn, met de normen voor het verantwoord verwijderen van een cementdek- en tegelvloer.

Ook tijdens het sloopwerk hoefde Ahold volgens het hof niet meer te doen. Nevo en Top hadden onvoldoende uitgewerkt waarom Ahold, gezien de situatie ter plaatse, meer toezicht had moeten houden of meer instructies had moeten geven. Het sloopwerk zal een betrekkelijk korte periode hebben geduurd: het sloopplan dat Ahold overlegde, ging uit van vijf werkdagen. Het hof vraagt zich af wat van Ahold als opdrachtgever in die vijf dagen had mogen worden verwacht aan toezicht en instructies. Op Ahold rustte niet de plicht om bijvoorbeeld een bouwkundige in te schakelen om dat toezicht en die instructies voor zijn rekening te nemen. Zij mocht uitgaan van de vakbekwaamheid van haar aannemer en de onderaannemer.

Over de sloopmelding is het hof kort. Nevo en Top stelden in hun akte dat er geen sloopmelding was gedaan. Omdat Ahold eerder in de procedure al had gezegd dat die melding wel was gedaan, hadden Nevo en Top die stelling beter moeten uitwerken. Ahold legde de sloopmelding bovendien bij antwoordakte over.

Het hof concludeert dat Ahold geen zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden en dus ook niet te weinig rekening heeft gehouden met de belangen van Top. Over de vraag of de vloeren bij het sloopwerk onzorgvuldig zijn verwijderd, heeft het hof zich daarmee niet uitgesproken: aan het deskundigenonderzoek over dat punt kwam het niet meer toe.

Nieuwe grondslagen komen te laat

Nevo en Top voerden in hun akte ook een aantal nieuwe grondslagen aan: de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:171 BW voor niet-ondergeschikten en verrijking zonder rechtvaardiging (artikel 6:212 BW). Het hof beoordeelt die niet. Op grond van de zogeheten tweeconclusieregel moet een appellant zijn bezwaren en grondslagen in beginsel in de memorie van grieven naar voren brengen; wat later komt, is te laat. Hetzelfde geldt voor een aantal artikelen waarop Nevo en Top zich beriepen voor het geval Ahold en Top hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn. Die grondslagen gaan bovendien uit van aansprakelijkheid van Ahold, en die is er volgens het hof niet.

Ten overvloede gaat het hof toch kort in op artikel 6:171 BW. Dat artikel maakt degene in wiens opdracht een niet-ondergeschikte werkzaamheden verricht ter uitoefening van diens bedrijf aansprakelijk tegenover derden voor een fout van die niet-ondergeschikte. Volgens het hof waren Stamhuis en Hein Heun niet werkzaam voor het bedrijf van Ahold, dat bestaat uit projectmanagement van onder andere winkelrenovaties. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet het wettelijke criterium van werkzaamheden die in het bedrijf van de opdrachtgever worden verricht, beperkt worden opgevat. Het hof verwijst daarvoor naar het arrest Delfland/Stoeterij de Kraal (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395) en naar HR 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:853). Bij die enge uitleg vallen het werk van de aannemer en de sloper niet onder het bedrijf van Ahold. Het betoog van Nevo en Top dat Ahold het werk ook zelf had kunnen doen en dat het verschil met de aannemers in de praktijk niet zichtbaar was, verandert daar dus niets aan.

De beslissing

Het hoger beroep slaagt niet. Het vonnis dat de kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland op 16 maart 2022 wees, blijft in stand; wat verder is gevorderd, wijst het hof af. Nevo en Top moeten de proceskosten van Ahold in hoger beroep betalen: € 5.689 aan griffierecht en € 15.858 aan salaris van de advocaat (3 procespunten volgens appeltarief VII). Die kosten moeten binnen 14 dagen worden betaald. Ook de nakosten voor het betekenen van het arrest komen voor hun rekening, met wettelijke rente vanaf veertien dagen na die betekening.

De zaak werd behandeld door de raadsheren mrs. F.J. de Vries, H.E. de Boer en L.A. de Vrey; de uitspraak volgde in het openbaar op 16 juli 2024.

Het juridische kader

Het arrest draait om de vraag wanneer een contractspartij aansprakelijk is tegenover een derde die geen contract met haar heeft. In het arrest Vleesmeesters/Alog formuleerde de Hoge Raad de regel dat een contractspartij niet onder alle omstandigheden vrij is om de belangen te verwaarlozen die een derde bij de behoorlijke nakoming van het contract heeft. Zijn de belangen van die derde zo nauw bij de uitvoering betrokken dat hij schade kan lijden als de contractspartij tekortschiet, dan kan de maatschappelijke zorgvuldigheid meebrengen dat die partij met de belangen van de derde rekening houdt. Dat is geen automatisme. De rechter weegt onder meer de hoedanigheid van partijen, de aard en strekking van de overeenkomst, de kenbaarheid van de betrokkenheid van de derde, of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen werden ontzien, en de aard en omvang van het dreigende nadeel.

Wat het eindarrest laat zien, is dat zo’n vordering valt of staat met de vraag of de contractspartij zelf iets te verwijten valt. Tegenover haar eigen verhuurder is een huurder volledig aansprakelijk voor haar aannemers, via artikel 6:76 BW. Tegenover een derde, zoals een ontwikkelaar, werkt dat niet zo. Daar moet een eigen fout van de huurder worden aangetoond, of moet de strenge, restrictief uitgelegde risicoaansprakelijkheid van artikel 6:171 BW van toepassing zijn. In deze zaak oordeelt het hof dat een opdrachtgever die geen aannemingsbedrijf is en een ervaren, vaste aannemer inschakelt, op diens vakbekwaamheid mag vertrouwen. Daarbij weegt zwaar dat Nevo en Top volgens het hof niet concreet maakten welk toezicht of welke instructies de schade hadden kunnen voorkomen.

De verplichting om bij het einde van de huur op te leveren in de staat waarin het gehuurde werd ontvangen, staat in artikel 7:224 BW en wordt in huurovereenkomsten vaak nader uitgewerkt. Die verplichting bestaat tegenover de verhuurder. In deze zaak had juist de verhuurder geen schade, omdat het schaderisico contractueel bij de ontwikkelaar lag.

Betekenis voor de markt

Met het eindarrest is de les uit het tussenarrest compleet. Bij de herontwikkeling van een winkelcentrum met een risicodragende ontwikkelaar kan een gat ontstaan in de schadeverhaalsmogelijkheden. De verhuurder heeft een sterke contractuele positie tegenover de huurder, maar lijdt zelf geen schade als hij het risico heeft overgedragen aan de ontwikkelaar. De ontwikkelaar die de schade wél lijdt, heeft geen contract met de huurder en moet via de onrechtmatige daad aantonen dat de huurder zelf iets verkeerd deed. In De Gaard lukte dat niet.

Voor huurders, zeker grote retailers die vaker binnen winkelcentra verhuizen, biedt het arrest een aanknopingspunt. Wie sloop- en opleveringswerk uitbesteedt aan ervaren, vaste aannemers, mag volgens dit hof in beginsel op hun vakbekwaamheid vertrouwen. In deze zaak speelden de sloopmelding, het sloopplan en het veiligheids- en gezondheidsplan die Ahold overlegde daarbij een rol. Tegenover de eigen verhuurder blijft de huurder bovendien aansprakelijk voor fouten van zijn aannemers.

Voor beleggers en ontwikkelaars ligt de les vooral in de contracten. Een coulancebetaling van de belegger aan de ontwikkelaar maakt de schade niet verhaalbaar, en een ontwikkelaar zonder eigen contract met de huurder staat zwak. Ook het procesrecht speelt een rol: nieuwe grondslagen die pas na het tussenarrest werden aangevoerd, liet het hof buiten beschouwing.

Praktische tips

• Regel het verhaal van schade vooraf. Legt een belegger het risico van een herontwikkeling bij een ontwikkelaar, overweeg dan een cessie van de vorderingen van de verhuurder op huurders aan de ontwikkelaar, of een derdenbeding in de huurovereenkomst of de opleveringsafspraken. Dan hoeft de ontwikkelaar niet te bewijzen dat de huurder zelf onzorgvuldig was.
• Laat de verhuurder zelf vorderen waar dat kan. Tegenover de verhuurder is de huurder aansprakelijk voor zijn aannemers (artikel 6:76 BW). Die route is sterker dan de route van een derde, mits de verhuurder zelf schade heeft of de vordering is overgedragen.
• Leg opleveringseisen en uitvoeringsvoorschriften concreet vast. Spreek af welke lagen moeten worden verwijderd, hoe, en met welk vooronderzoek naar de constructie. Wie later stelt dat een opdrachtgever meer toezicht of instructies had moeten geven, moet concreet kunnen maken welke.
• Bewaar documentatie van het sloopwerk. Een sloopmelding, sloopplan en veiligheids- en gezondheidsplan speelden in deze zaak een rol in het voordeel van de huurder.
• Breng alle grondslagen tijdig naar voren. In hoger beroep moeten grondslagen in beginsel in de memorie van grieven worden aangevoerd. Een akte na een tussenarrest is geen nieuwe kans om de vordering op een andere leest te schoeien.

Bron: Rechtspraak.nl – ECLI:NL:GHARL:2024:4719

Extra bronnen: Tussenarrest ECLI:NL:GHARL:2024:382 · HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters/Alog) · HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395 (Delfland/Stoeterij de Kraal) · HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853