Een verhuurder die een huurder op basis van een nog niet onherroepelijk vonnis uit het pand zet, doet dat op eigen risico. Het Gerechtshof Amsterdam bevestigde dat op 20 februari 2024 in een tussenarrest in de jarenlange strijd om de Febo-snackbar aan het Damrak 6 in Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2024:617). Exploitant Jamavi Fastfood werd in januari 2017 ontruimd door verhuurder Victoria Amsterdam Hotel Holding, terwijl de huurovereenkomst uiteindelijk pas per 1 april 2020 eindigde. Victoria Hotel moet de winst vergoeden die Jamavi in die ruim drie jaar misliep. Het hof stelt de berekening van de rechtbank, die op ruim € 186.000 aan schadevergoeding was uitgekomen, op belangrijke punten bij. De vergoeding moet nu worden berekend op basis van de omzetgroei van vergelijkbare Febo-vestigingen in de binnenstad.

Het arrest is een les in risicomanagement voor verhuurders van winkel- en horecaruimte. Het laat ook zien hoe rechters gederfde winst van een horecazaak berekenen: met referentiejaren, correcties en vergelijkingscijfers.

Een procedure van meer dan tien jaar

De voorgeschiedenis is lang. Jamavi huurde sinds 2 september 1990 bedrijfsruimte op de begane grond aan het Damrak 6, waar zij een snackbar binnen de Febo-franchiseketen exploiteerde. In oktober 2009 zegde Victoria Hotel de huur op tegen 1 december 2010. Jamavi legde zich daar niet bij neer en bleef de snackbar exploiteren.

Op 13 juli 2012 brak brand uit in het gehuurde. Victoria Hotel vond dat de brand aan Jamavi was toe te rekenen en riep op 20 juli 2012 de buitengerechtelijke ontbinding in. Ook daar ging Jamavi niet in mee: na herstel van de brandschade hervatte zij de exploitatie. Victoria Hotel stapte naar de kantonrechter en vorderde ontbinding wegens tekortkoming, en meer subsidiair beëindiging van de huur wegens dringend eigen gebruik.

De kantonrechter oordeelde in juni 2014 voorwaardelijk dat de vordering op grond van dringend eigen gebruik toewijsbaar was en de belangenafweging niet in het voordeel van Jamavi uitviel. In oktober 2014 benoemde de kantonrechter drie deskundigen voor de brandvraag en bepaalde zij voorwaardelijk dat de huur op 1 januari 2015 zou eindigen. Jamavi ging tegen die tussenvonnissen over het eigen gebruik in hoger beroep.

Op 13 januari 2017 ontbond de kantonrechter, na het deskundigenbericht, de huurovereenkomst wegens een aan Jamavi toerekenbare tekortkoming en veroordeelde haar tot ontruiming, uitvoerbaar bij voorraad. Jamavi werd ook veroordeeld tot ruim € 11.700 schadevergoeding en tot de proceskosten, waaronder bijna € 48.900 aan deskundigenkosten. Een kort geding om de tenuitvoerlegging te schorsen werd op 27 januari 2017 afgewezen. Op 31 januari 2017 ontruimde Jamavi het pand onder protest. Een maand later, op 1 maart 2017, begon zij met de exploitatie van een Febo-vestiging aan de Amsteldijk.

Daarna kantelde het beeld. In november 2017 oordeelde het hof dat Victoria Hotel geen beroep toekwam op dringend eigen gebruik, maar verwierp het wel de grieven tegen de belangenafweging. Op 19 maart 2019 vernietigde het hof het ontbindingsvonnis: niet was komen vast te staan dat de brand aan Jamavi te wijten was. Victoria Hotel moest de ontvangen schadevergoeding terugbetalen. Bij arrest van 10 maart 2020 beëindigde het hof de huurovereenkomst uiteindelijk per 1 april 2020, met een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten van € 10.000. Het hof weigerde toen uitdrukkelijk de beëindigingsdatum gelijk te stellen aan de ontruimingsdatum, omdat er voor beëindiging van het gebruik in januari 2017 geen rechtvaardiging bestond.

In mei 2020 stelde Jamavi Victoria Hotel aansprakelijk voor de schade door de voortijdige ontruiming. Zij vorderde bij de rechtbank ruim € 1,59 miljoen. De rechtbank oordeelde dat Victoria Hotel onrechtmatig had gehandeld door in januari 2017 te ontruimen terwijl dat pas per 1 april 2020 had gemogen, en wees bij eindvonnis van 13 april 2022 een schadevergoeding van € 186.674,66 toe, plus vergoeding van de deskundigenkosten. Beide partijen gingen in hoger beroep: Jamavi met achttien grieven, Victoria Hotel met drie.

Het juridische kader

De spil van deze zaak is artikel 7:295 BW. Bij huur van 290-bedrijfsruimte blijft een opgezegde huurovereenkomst van kracht totdat de rechter onherroepelijk heeft beslist op de vordering van de verhuurder tot vaststelling van het tijdstip waarop de huur eindigt. Bij beëindiging kan de rechter op grond van artikel 7:297 BW de huurder een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten toekennen. Daarnaast is van belang dat wie een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis ten uitvoer legt dat later wordt vernietigd, het risico van die tenuitvoerlegging draagt en de schade moet vergoeden die daardoor ontstaat.

Schade wordt vergoed volgens de regels van afdeling 6.1.10 BW. De rechter kan schade schatten als de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (artikel 6:97 BW), en redelijke kosten ter beperking van schade komen voor vergoeding in aanmerking (artikel 6:96 BW).

De overwegingen van het hof

Ontruiming was voor eigen risico

Victoria Hotel betoogde dat zij niet schadeplichtig was. De huur was al in 2009 opgezegd, de kantonrechter had in 2014 al beëindiging uitgesproken en het hof had dat in november 2017 bevestigd. De lange duur tot 2020 zou te wijten zijn aan Jamavi, die de discussie over de verhuiskosten zou hebben gerekt, en aan vertraging bij het hof zelf. Subsidiair vond Victoria Hotel dat de ontruiming in elk geval vanaf 7 november 2017 rechtmatig was.

Het hof wijst dat af. Gelet op artikel 7:295 BW had Victoria Hotel moeten wachten op de onherroepelijke beslissing. Gebruikmaken van het nog niet onherroepelijke ontbindingsvonnis was geheel voor haar eigen risico. Dat de definitieve beslissing door een samenloop van omstandigheden langer op zich liet wachten dan in 2017 te verwachten was, maakt de schadevordering niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het subsidiaire betoog miskent volgens het hof dat de beslissing over de tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten op grond van artikel 7:297 BW in beginsel een integraal onderdeel is van de beëindigingsbeslissing. Zolang die niet was genomen, was de huur niet geëindigd.

Geen verlies van de nieuwe vestiging

Jamavi wilde ook de negatieve resultaten van de nieuwe vestiging aan de Amsteldijk vergoed zien. Volgens haar was die overname uitsluitend het gevolg van de ontruiming, en was het verlies te zien als kosten om de schade te beperken. Het hof gaat daar niet in mee. Jamavi moest al sinds het vonnis van oktober 2014 serieus rekening houden met het einde van de huur. Uitkijken naar een nieuw filiaal was een verstandige ondernemersbeslissing, en aanloopverliezen waren te voorzien. Bovendien zou een eventuele winst aan de Amsteldijk ook niet op de schadevergoeding in mindering zijn gekomen, omdat die winst niet dezelfde oorzaak heeft als de gemiste winst aan het Damrak: het is goed mogelijk twee filialen tegelijk te exploiteren. Om dezelfde reden viel ook een post van ruim € 125.000 aan niet uitgekeerd loon en achterwege gebleven pensioendotatie af, omdat die onderdeel was van de negatieve resultaten van het nieuwe filiaal. Ook bleef het erbij dat slechts twee derde van de kosten van de door Jamavi ingeschakelde schade-expert vergoed wordt.

Claim van de franchisegever onvoldoende onderbouwd

Febo Beheer en Febo Productie hadden Jamavi in november 2020 aansprakelijk gesteld voor ruim € 564.000 aan gemiste franchisefee en marge op inkopen. Jamavi wilde dat bedrag op Victoria Hotel verhalen. Het hof leest in de franchiseovereenkomst geen minimale afnameverplichting, zodat niet blijkt dat de franchisegever recht heeft op die vergoeding. Voor de gemiste franchisefee van ongeveer € 20.000 per jaar zou dat anders kunnen liggen, maar Jamavi had niet inzichtelijk gemaakt dat de franchisegever daar ook daadwerkelijk aanspraak op maakt. Dat had wel op haar weg gelegen, nu er sinds de aansprakelijkstelling meer dan drie jaar waren verstreken en Jamavi sinds maart 2017 voor een ander filiaal franchisefee betaalt.

Kosten van het executiekortgeding en andere posten

De kosten van het mislukte kort geding om de ontruiming tegen te houden, krijgt Jamavi niet vergoed. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad was gemotiveerd, en dan heeft een executiegeschil alleen kans bij zeer bijzondere omstandigheden, zoals een kennelijke misslag of gewijzigde essentiële omstandigheden. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026), waaruit volgt dat bij een niet-gemotiveerde uitvoerbaarverklaring wel een belangenafweging moet plaatsvinden. Jamavi had kunnen weten dat haar kort geding nagenoeg kansloos was, zodat de kosten geen redelijke kosten ter beperking van schade zijn. Ook een factuur van de boekhouder van € 1.152 blijft voor rekening van Jamavi.

Deskundigenkosten horen niet in deze procedure

Victoria Hotel kreeg wel gelijk over de deskundigenkosten van bijna € 48.900 uit de ontbindingsprocedure. Het hof erkent dat het in 2019 abusievelijk geen beslissing over die kosten heeft genomen, en dat ook in 2020 niet heeft hersteld. Maar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verzet zich ertegen dat in een nieuwe procedure wordt beslist over proceskosten uit een eerdere zaak. De weg daarvoor is een verzoek tot aanvulling op grond van artikel 32 Rv, dat te allen tijde kan worden gedaan. Het hof wijst de vordering in deze procedure af en geeft aan dat op het eerder ingediende aanvullingsverzoek alsnog zal worden beslist.

Hoe bereken je gemiste winst van een snackbar?

Het meest praktische deel van het arrest gaat over de berekening van de winstderving tussen 31 januari 2017 en 1 april 2020. De rechtbank was uitgegaan van het gemiddelde resultaat over 2014 tot en met 2016: winst van ruim € 58.000 in 2014 en ruim € 46.000 in 2016, en een verlies van ruim € 43.000 in 2015 dat met ruim € 62.000 werd gecorrigeerd vanwege uitzonderlijk hoog ziekteverzuim. Voor de jaren daarna rekende de rechtbank met een winststijging van 5 procent per jaar tot eind januari 2020 en een daling van 2 procent op jaarbasis daarna, plus een correctie voor lagere autokosten na vervanging van de bedrijfsauto door een scooter. Zo kwam de rechtbank op ruim € 180.000 aan gederfde winst.

Het hof handhaaft de referentiejaren en de correctie voor 2015. Ook het verweer van Victoria Hotel dat die correctie te groot was, verwerpt het hof: de rechtbank corrigeerde naar het niveau van personeelskosten dat in dezelfde orde lag als in 2014.

Op twee punten gaat het hof echter een andere kant op. De rechtbank had aangenomen dat de vestiging al aan haar maximale frituurcapaciteit zat en daarom beperkte groei aangenomen. Jamavi wees erop dat op normale dagen lang niet alle frituren aanstonden en dat op bijzondere dagen als Koningsdag veel hogere omzetten werden gehaald. Het rapport van haar schade-expert ging uit van een omzetgroei van 12,8 procent in 2017, 8,3 procent in 2018, 1,7 procent in 2019 en een daling van 5,7 procent in het eerste kwartaal van 2020, ontleend aan de omzetcijfers van vijf andere Febo-vestigingen in de binnenstad. Het hof legde die cijfers naast de landelijke CBS-cijfers voor fastfoodrestaurants en ijssalons (respectievelijk plus 8,7, 8,98, 4,9 en 4,5 procent) en zag dat de Febo-cijfers daarmee goed in lijn liggen. Het hof gaat daarom uit van de door Jamavi gestelde omzetgroei.

Ten tweede had de rechtbank de groei ten onrechte op de winst toegepast in plaats van op de omzet. Een paar procent meer omzet leidt, als de rest gelijk blijft, tot een procentueel grotere winststijging. De berekening moet dus vanuit de omzet worden gemaakt.

Daar staat tegenover dat het hof geen verbetering van de brutomarge aanneemt. Jamavi had niet met stukken onderbouwd dat de inkoopprijzen gelijk bleven terwijl de maximumverkoopprijzen stegen, en een assortimentswijziging bleek niet uit de prijslijsten. Correcties voor lagere afschrijvingen, lagere juridische kosten en lagere kosten voor waardetransport wijst het hof af. Voor dat laatste speelde mee dat de vestiging aan het Damrak veel toeristen bediende, die relatief vaak contant betalen.

Jamavi moet nu een nieuwe schadeberekening maken langs deze lijnen; het hof verwees de zaak daarvoor naar de rol van 19 maart 2024. Het hof gaf partijen uitdrukkelijk in overweging het geschil op basis van het arrest in onderling overleg te regelen.

Betekenis voor de markt

Voor verhuurders van winkel- en horecaruimte is de boodschap helder: een uitvoerbaar bij voorraad verklaard ontruimingsvonnis is geen vrijbrief. Wie executeert terwijl hoger beroep loopt, neemt het risico dat hij de gemiste winst van de huurder moet vergoeden over de hele periode tot de huur rechtsgeldig eindigt. Dat geldt ook als die periode door procedurele vertraging langer wordt dan verwacht. In binnenstadslocaties met hoge omzetten kan die rekening fors oplopen.

Voor huurders laat de zaak zien dat het loont om zorgvuldig te documenteren. Omzetcijfers per dag, vergelijkingscijfers van de franchiseorganisatie en landelijke branchecijfers van het CBS gaven hier de doorslag bij de omzetgroei. Waar stukken ontbraken, zoals bij inkoopprijzen en waardetransport, strandde de claim.

Ook de grenzen van schadevergoeding zijn leerzaam. Verliezen in een nieuwe vestiging gelden als ondernemersrisico, niet als schadebeperking, en een claim van een franchisegever moet echt onderbouwd zijn voordat die kan worden doorgeschoven.

Praktische tips

• Verhuurder: denk na vóór executie. Weeg af of je de uitkomst van het hoger beroep kunt afwachten. Executie van een niet-onherroepelijk ontruimingsvonnis kan leiden tot jarenlange aansprakelijkheid voor gederfde winst.
• Let op het samenspel van ontbinding en beëindiging. In deze zaak liepen een ontbindingsprocedure en een beëindigingsprocedure op grond van dringend eigen gebruik naast elkaar. Valt de ene grondslag weg, dan eindigt de huur pas als in de andere procedure onherroepelijk is beslist, inclusief de tegemoetkoming in verhuis- en inrichtingskosten.
• Huurder: bewaar dagomzetten en kostenoverzichten. Een schadeberekening wordt sterker met concrete cijfers, vergelijkingsmateriaal van vergelijkbare vestigingen en CBS-branchecijfers.
• Onderbouw elke correctie met stukken. Gestelde margeverbeteringen, kostendalingen of lagere afschrijvingen zonder bewijs worden niet meegenomen.
• Laat proceskosten in de juiste procedure vaststellen. Is een rechter vergeten over kosten te beslissen, gebruik dan het aanvullingsverzoek van artikel 32 Rv; in een latere schadeprocedure kan dat niet meer worden rechtgezet.
• Een executiekortgeding tegen een gemotiveerde uitvoerbaarverklaring heeft weinig kans en de kosten daarvan worden achteraf meestal niet vergoed.

Bron: Rechtspraak.nl – Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2024:617

Extra bron: HR 19 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026