Wie een head of terms tekent voor een nieuwe winkelunit, zit daar ook aan vast als de definitieve huurovereenkomst nooit wordt ondertekend. Dat blijkt uit een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 11 maart 2024 (ECLI:NL:RBAMS:2024:1434). Unibail-Rodamco SE, eigenaar van winkelcentrum Stadshart Amstelveen, kreeg gelijk tegen S&S Europe B.V., de onderneming die kleding verkoopt onder de naam Scotch & Soda. De modeketen moet de nieuwe huurovereenkomst voor een unit aan Rembrandthof 12 alsnog tekenen, de winkel binnen drie maanden inrichten en openen, en tegelijk haar huidige winkel opleveren. Doet zij dat niet, dan verbeurt zij een dwangsom van € 1.000 per dag tot een maximum van € 100.000.

Van faillissement naar verhuisplan

De zaak speelt tegen de achtergrond van het faillissement van Scotch & Soda Retail, dat op 20 maart 2023 werd uitgesproken. Volgens berichtgeving van eind maart 2023 nam het Amerikaanse merkenbedrijf Bluestar Alliance het merk kort daarna over, met de aankondiging in geselecteerde markten, waaronder Nederland, door te gaan. Het vonnis spreekt van een doorstart. Voor de winkel in Amstelveen betekende dat een contractsovername: bij overeenkomst van 21 juni 2023 ging de lopende huurovereenkomst over op S&S Europe.

Die huurovereenkomst was in januari 2019 gesloten tussen Unibail-Rodamco (in het vonnis URW genoemd) en Scotch & Soda Retail, voor tien jaar vanaf 1 juli 2021. Het gaat om winkelruimte aan Rembrandthof 31 en 34 en Rembrandtweg 37 in het Stadshart.

Rond diezelfde contractsovername onderhandelden partijen over een verhuizing van de winkel naar een andere plek in het winkelcentrum, aan Rembrandthof 12. Op 15 juni 2023 ondertekenden zij daarvoor een head of terms (HoT). Daarin legden zij de hoofdzaken vast: een unit van 230,73 m², te gebruiken voor de verkoop van kleding en accessoires volgens de Scotch & Soda-formule, een looptijd van tien jaar vanaf 9 januari 2024, een minimale jaarhuur van € 250.000 met jaarlijkse indexatie in januari, een huurvrije periode tot en met 8 september 2024, een inrichtingsbijdrage van URW van € 50.000, een waarborgsom van ongeveer drie maanden huur en een breakoptie voor de huurder na vijf jaar met een opzegtermijn van twaalf maanden.

In de HoT stond verder dat de verhuurder pas gebonden zou zijn na goedkeuring door zijn directie en ondertekening van de definitieve huurovereenkomst. De huurder verbond zich met zijn handtekening aan een huurovereenkomst op de genoemde voorwaarden en aan ondertekening van het standaardcontract van URW, met ruimte voor wijzigingen waarmee beide partijen instemmen. Aan de kant van de huurder gold als voorbehoud de goedkeuring van de board of directors, die uiterlijk medio juli 2023 moest komen; zonder tegenbericht zou de huurder daarna gebonden zijn. De CEO van S&S Europe zette zijn handtekening.

Naast de HoT werd een beëindigingsovereenkomst voor de huidige winkel opgesteld, met als einddatum 29 februari 2024. Daarin was als opschortende voorwaarde opgenomen dat partijen een huurovereenkomst voor Rembrandthof 12 zouden sluiten.

Van gereedliggende stukken naar terugtrekking

Na de zomer werkten partijen de huurovereenkomst uit. Begin oktober 2023 liet de bedrijfsjurist van S&S Europe weten dat de stukken wat haar betreft klaar waren, op twee kleine punten na: een tekstwijziging in een artikel van de huurovereenkomst en de juiste ingangsdatum (8 in plaats van 9 januari). Op 12 oktober bedankte zij URW voor de finale stukken, meldde dat de planning voor de sleuteloverdracht intern opnieuw was bevestigd en gaf de gegevens van de CEO door voor digitale ondertekening. Vier dagen later informeerde zij wanneer de stukken ter ondertekening zouden komen.

Op 2 november 2023 stuurde URW een laatste versie met nog één wijziging. Op 7 november ging S&S Europe daarmee akkoord, maar in dezelfde e-mail kwamen nieuwe zorgen op tafel. Het budget voor de inrichting bleek volgens de huurder flink gestegen, mede door eisen van de verhuurder, de units rond de nieuwe winkel stonden nog leeg en er werd in de omgeving verbouwd. Intern wilde men eerst de financiële gevolgen voor de businesscase in kaart brengen en daarover praten, voordat de lease zou worden getekend.

Op 1 december 2023 spraken partijen over de renovatie van het winkelcentrum. Op 4 december liet S&S Europe weten niet te zullen tekenen. URW sommeerde haar op 15 december via haar advocaat alsnog te tekenen. Overleg leverde niets op. Op 26 januari 2024 trok de modeketen zich definitief terug. Zij had haar businesscase opnieuw doorgerekend en verwachtte lagere omzetten, in lijn met de negatieve trend in haar Nederlandse winkels en in de modemarkt als geheel. Ook wees zij op de stijging van de loonkosten door de verhoging van het minimumloon. De nieuwe winkel zou volgens haar structureel verlies maken en de benodigde investering zou te zwaar drukken op de liquiditeit van een relatief kleine, recent doorgestarte retailorganisatie. Zij gaf aan liever op de huidige plek te blijven, maar desnoods mee te willen werken aan overdracht van die unit.

Op 22 februari 2024 vernietigde S&S Europe de HoT buitengerechtelijk wegens dwaling (artikel 6:228 BW) of misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 4 BW). URW had op dat moment al gedagvaard, op 15 februari. De mondelinge behandeling volgde op 26 februari.

Wat partijen vorderden en aanvoerden

URW eiste in kort geding dat S&S Europe op straffe van een dwangsom de huurovereenkomst voor Rembrandthof 12 en de beëindigingsovereenkomst voor de huidige winkel zou ondertekenen en nakomen. Concreet: de nieuwe unit inrichten en afbouwen volgens het contract, de winkel binnen drie maanden openen en openhouden volgens de afgesproken openingstijden, en de huidige unit opleveren in de staat van het proces-verbaal van oplevering. Daarnaast vorderde URW € 2.500 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

Volgens URW was met de HoT al een huurovereenkomst tot stand gekomen, die daarna alleen nog in het standaardcontract was uitgewerkt. De beëindiging van de huidige huur zou daarmee onlosmakelijk verbonden zijn.

S&S Europe betwistte dat. De HoT was in haar visie niet meer dan een vertrekpunt voor onderhandelingen, die uiteindelijk zijn gestrand. Subsidiair beriep zij zich op de vernietiging. De HoT zou haar zijn opgedrongen op een moment dat zij de gevolgen van faillissement en doorstart nog niet kon overzien. URW zou hebben geweten dat zij met de rug tegen de muur stond en het verlies van de winkel in Amstelveen niet kon riskeren. Bovendien zou URW een onjuist beeld hebben gegeven, terwijl de nieuwe locatie in slechte staat was en het winkelcentrum noodlijdend. De verbouwing van de nieuwe winkel zou minstens € 300.000 kosten, tegenover een inrichtingsbijdrage van € 50.000. Ten slotte deed de huurder een beroep op onvoorziene omstandigheden: nog altijd was onduidelijk hoe het winkelcentrum en de nieuwe unit eruit zouden komen te zien, en de hele retailmarkt stond onder druk door hogere loon- en energiekosten en forse indexaties.

Het oordeel: de essentialia lagen vast

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen afhangt van wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij daaruit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Dat is de wilsvertrouwensleer van de artikelen 3:33 en 3:35 BW, toegepast op alle omstandigheden van het geval.

Naar voorlopig oordeel bevatte de HoT alle essentialia van een huurovereenkomst: het gehuurde, de huurprijs en de looptijd, en nog veel meer. Dat het om een winkelcentrumlocatie gaat met een omzethuur met een bodem, maakt dat niet anders. Uit de tekst volgt bovendien ondubbelzinnig dat de huurder zich verbond aan een huurovereenkomst op die voorwaarden en aan ondertekening van het standaardcontract. Het enige voorbehoud aan de kant van de huurder, goedkeuring door de board, had een termijn tot medio juli 2023. S&S Europe had dus een maand bedenktijd, en gebruikte die niet. De HoT was getekend door een bestuurder die de vennootschap zelfstandig kon binden.

Zwaar weegt ook wat er daarna gebeurde. Partijen werkten maandenlang aan het definitieve contract, waarbij het niet meer ging over de hoofdzaken, maar alleen over de uitwerking in het model van URW. Ze spraken zelfs af om via een verzoekschrift aan de kantonrechter goedkeuring te vragen voor afwijkende bedingen, op de voet van artikel 7:291 lid 2 en 3 BW. Die stap is in het huurrecht voor winkelruimte nodig als een beding ten nadele van de huurder afwijkt van de semi-dwingende regels van de artikelen 7:290 tot en met 7:310 BW; partijen zetten haar alleen als ze een huurovereenkomst verwachten. Er gingen meerdere versies over en weer, en de laatste versie werd op 7 november 2023 door de huurder goedgekeurd.

De zorgen die S&S Europe in diezelfde e-mail uitte over de renovatie en de inrichtingskosten stonden volgens de rechter los van de huurovereenkomst als zodanig. Van juni tot begin december 2023 handelde de huurder alsof de verhuizing doorging, zonder ergens een voorbehoud te maken over de hoofdzaken. Als het ontwerp van de pui zo belangrijk was, had het op haar weg gelegen om dat vóór de HoT aan de orde te stellen. S&S Europe drong zelf meermaals aan op ondertekening. Dat dit via de bedrijfsjurist liep, doet niet af aan het gewicht daarvan, omdat aannemelijk is dat de CEO nauw bij het hele proces betrokken was. En S&S Europe is een professionele partij in het huren van bedrijfsruimte.

De conclusie luidt dat voorshands een huurovereenkomst voor Rembrandthof 12 tot stand is gekomen. Dat de laatste versie nooit is getekend, is daarvoor niet relevant.

Geen dwaling, geen misbruik, geen onvoorziene omstandigheden

Het beroep op vernietiging heeft naar het oordeel van de rechter geen kans van slagen. Er blijkt nergens uit dat URW druk heeft uitgeoefend of onjuiste informatie heeft gegeven. De huurder werd bij de contractsovername bijgestaan door de curator van de gefailleerde vennootschap en door diverse adviseurs, en uit de correspondentie blijkt niet van enige druk. S&S Europe zat al jaren in het winkelcentrum, kende de nieuwe locatie en haar CEO bevestigde ter zitting dat hij de unit had bezichtigd. URW had niets toegezegd over de staat van de ruimte.

Ook het beroep op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) strandt. Hoge verbouwingskosten die niet volledig door de inrichtingsbijdrage worden gedekt en een verdere omzetdaling zijn volgens de rechter omstandigheden waarmee de huurder vooraf rekening kon en moest houden. Van een professionele retailer mag worden verwacht dat hij kan inschatten hoe een nieuwe winkel eruit komt te zien en wat dat ongeveer kost. Dat de financiële situatie bij het tekenen rooskleuriger leek dan zij achteraf bleek, is geen reden om niet na te komen.

De rechter merkt op dat het erop lijkt dat de huurder de verhuizing bij nader inzien niet rendabel vindt. Ter zitting verklaarde S&S Europe zelfs liever helemaal uit het winkelcentrum te vertrekken dan naar Rembrandthof 12 te verhuizen. Dat is volgens de rechter geen optie: de beëindiging van de huidige huur is onlosmakelijk verbonden met de nieuwe huurovereenkomst. Een vertrek uit het Stadshart is daarom niet aan de orde.

Het spoedeisend belang van URW ligt in de gelijktijdigheid. In de huidige winkel van Scotch & Soda komt Nike, en voor de uitstraling en het succes van een winkelcentrum is het belangrijk dat de units zoveel mogelijk gevuld zijn. De nieuwe ingangsdatum van de huur en de beëindigingsdatum van de oude huur worden, op voorstel van URW en zonder bezwaar van de huurder, gesteld op 1 april 2024.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten wijst de rechter af, omdat niet is aangetoond dat het om andere kosten gaat dan voorbereiding van de procedure, die al door de proceskostenveroordeling worden gedekt. S&S Europe wordt veroordeeld in de proceskosten van € 2.085,37.

Juridisch kader: wanneer bindt een head of terms?

In de vastgoedpraktijk wordt een head of terms of intentieovereenkomst vaak gezien als tussenstap zonder harde binding. Juridisch ligt dat genuanceerder. Een huurovereenkomst is vormvrij: zij komt tot stand door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW) zodra partijen het eens zijn over de essentialia, namelijk het gehuurde, de huurprijs en het feit dat het gebruik tegen betaling wordt verschaft (artikel 7:201 BW). Ondertekening van een akte is daarvoor geen wettelijk vereiste, tenzij partijen dat als voorwaarde voor gebondenheid hebben bedongen.

Beslissend is daarom de tekst en de context van het document. In deze HoT stond een uitdrukkelijk voorbehoud aan de kant van de verhuurder (directiegoedkeuring en ondertekening), maar de huurder had zich uitdrukkelijk gecommitteerd, met alleen een in de tijd begrensd voorbehoud van boardgoedkeuring. Dat verschil gaf de doorslag. Het opnemen van een zogeheten subject to contract-clausule aan beide zijden had de positie van de huurder wezenlijk anders kunnen maken.

De zaak raakt ook aan de leer over afgebroken onderhandelingen, die teruggaat op het arrest Plas/Valburg van de Hoge Raad uit 1982. Wie onderhandelingen afbreekt in een stadium waarin de wederpartij erop mocht vertrouwen dat er een contract zou komen, kan schadeplichtig zijn. Hier ging de rechter nog een stap verder: er wás al een overeenkomst, zodat niet alleen schadevergoeding maar nakoming kon worden gevorderd. Nakoming van een exploitatieplicht, inclusief inrichten en openhouden van een winkel, is in kort geding afdwingbaar met een dwangsom, mits de verhuurder een spoedeisend belang heeft.

Opvallend is ten slotte de rol van het verzoek ex artikel 7:291 BW. Dat partijen samen goedkeuring van afwijkende bedingen wilden vragen, gebruikte de rechter als aanwijzing dat beide uitgingen van een huurovereenkomst.

Betekenis voor retailers, verhuurders en beleggers

Voor winkelcentrumeigenaren is het vonnis een steun in de rug bij herpositionering. Verhuisafspraken binnen een centrum, vaak gekoppeld aan renovatie of de komst van een grote nieuwe huurder, staan of vallen met de zekerheid dat beide stappen tegelijk worden gezet. Hier hing de komst van Nike in de oude unit af van de verhuizing van Scotch & Soda. De rechter erkende dat belang.

Voor retailers is de boodschap minstens zo duidelijk. Wie een HoT tekent zonder eigen voorbehoud, of een voorbehoud laat verlopen, kan zich later niet beroepen op een tegenvallende businesscase, hogere loonkosten of onduidelijkheid over het ontwerp van de pui. Dat geldt in het bijzonder voor partijen die in of net na een herstructurering zitten: de rechter rekende het mee dat S&S Europe bij de doorstart werd geadviseerd door de curator en andere deskundigen.

Voor beleggers en financiers illustreert de zaak dat de huurinkomsten van een winkelcentrum soms al juridisch vastliggen voordat er een getekend contract is. Bij due diligence op centra in transitie loont het om ook getekende HoT’s, verhuisafspraken en beëindigingsovereenkomsten met opschortende voorwaarden mee te wegen.

Praktische tips

• Neem een duidelijk voorbehoud op aan beide zijden. Formuleer expliciet dat geen van beide partijen gebonden is tot ondertekening van de definitieve huurovereenkomst, als dat de bedoeling is.
• Let op termijnen bij goedkeuringsvoorbehouden. Een voorbehoud van interne goedkeuring dat afloopt zonder dat de huurder iets laat horen, kan leiden tot volledige gebondenheid.
• Maak inrichtingskosten vooraf inzichtelijk. Laat technische eisen van de verhuurder, puiontwerp en fit-outbudget onderdeel zijn van de HoT of maak die tot uitdrukkelijke voorwaarde.
• Wees voorzichtig met signalen van instemming. E-mails waarin wordt gemeld dat de stukken gereed zijn of waarin wordt aangedrongen op ondertekening, wegen zwaar mee bij de vraag of er overeenstemming is.
• Koppel beëindiging en nieuwe huur bewust. Een beëindigingsovereenkomst met een opschortende voorwaarde biedt de huurder geen uitweg om het centrum te verlaten als de nieuwe huur wél tot stand is gekomen.
• Leg de verwachte renovatie vast. Huurders die verhuizen in een centrum dat wordt verbouwd, doen er goed aan afspraken over planning, overlast en leegstand rondom hun unit contractueel te borgen.

Wat nu

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad. S&S Europe moet binnen zeven dagen na betekening beide overeenkomsten tekenen, met 1 april 2024 als ingangs- en beëindigingsdatum, en de nieuwe winkel binnen drie maanden na betekening ingericht en geopend hebben. Het gaat om een voorlopig oordeel: de huurder kan in hoger beroep gaan of een bodemprocedure starten, waarin de vraag of de HoT een bindende huurovereenkomst opleverde opnieuw kan worden beoordeeld. Het vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries.

Lees ook op Vastgoedkoerier: Kantonrechter zet huurindexatie op bloemenveiling Aalsmeer op 8% in plaats van 10,3% · Hoge Raad: erfpachtcanon tijdens faillissement erfpachter is geen boedelschuld

Bron: Rechtbank Amsterdam, 11 maart 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1434 (Rechtspraak.nl). Extra bron: Nieuws.nl, 27 maart 2023: Modemerk Scotch & Soda maakt doorstart na overname